실업급여 지급제한 및 반환명령 처분 취소청구

청구취지

주문과 같다.○ 사건번호 및 사건명2021재결 제172호 실업급여 지급제한 및 반환명령 처분 취소청구○ 청 구 인이 ○ ○○ 피청구인(원처분청)부산지방고용노동청 ○○지청장○ 주 문피청구인이 2020. 12. 18. 청구인에게 한 실업급여 지급제한 및 반환명령 처분을 취소한다.○ 청구취지주문과 같다.

이유

1. 사건개요 가. 청구인 이○○(이하 '청구인’이라 한다)은 건△△△△△(이하 '이 사건 사업장’이라 한다)에서 2020. 10. 29. 까지 일용직으로 근무하다가 이직하였음을 이유로 2020. 11. 3. 부산지방고용노동청 ○○지청장(이하 '피청구인’이라 한다)에게 실업급여 수급자격 인정신청을 하여 소정급여일수 120일, 구직급여일액 60,120원을 인정받은 후, 2020. 11. 9. 부터 11. 16. 까지 8일분의 구직급여 480,960원을 수급하였다. 나. 이와 관련하여 피청구인은 청구인이 수급자격 신청일 이전 1개월(2020. 10. 3. ~ 11. 2.) 동안 일용근로자로서 10일을 근로하고도 수급자격 인정신청 당시 일용근로일수를 10일 미만이라고 신고하여 구직급여를 지급받았음을 이유로 2020. 12. 18. 청구인에게 이 사건 처분인 실업급여 지급제한 및 반환명령 처분을 하였다. 다. 이에 청구인은 고용보험심사관에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였으나 2021. 5. 6. 기각결정 되었음을 알고, 2021. 7. 22. 고용보험심사위원회에 재심사청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 (발췌 요약)가. 청구인은 이 사건 사업장에서 2019. 4. 2. 부터 시추보조원으로 근무하던 중 갑자기 대표 김○○이 사망하여 2020. 10. 29. 퇴사하게 되었다. 청구인은 2020. 11. 3. 실업급여 수급자격 인정신청을 하여 실업급여를 받던 중 피청구인으로부터 실업급여를 부정수급하였다는 통보를 받았으나, 청구인은 실업급여 부정수급을 하지 않았다. 나. 청구인은 이 사건 사업장에서 근무하던 중 쉬는 날에 인력사무소를 통해 며칠 간 일을 하였다. 그런데 이것이 전산에 늦게 반영되었고 이에 따라 청구인은 실업급여를 받던 중 수급자격 신청일 이전 1개월 동안 일용근로자로서 10일을 근로한 것으로 확인되어 이 사건 처분을 받게 된 것이다. 그러나 청구인이 알아본 결과 법령에서는 일용직으로 신고가 되어도 근로조건이 일반근로자와 비슷하면 상용직으로 보아야 한다고 되어 있다. 청구인은 이 사건 사업장에서 2019. 4. 2. 부터 2020. 10. 29. 까지 상용근로자로 일하였다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 (발췌 요약)가. 청구인은 고용보험법 제43조에 따라 자신의 수급요건에 관하여 사실 그대로를 신청하여야 함에도 불구하고 수급자격 인정신청일 이전에 기신고한 이 사건 사업장 외 인력사무소를 통하여 5일간 일용근로한 사실을 숨긴 채 거짓으로 수급자격 인정신청을 하여 구직급여를 지급받았는바, 청구인은 고용보험법을 위반하여 실업급여를 부정수급한 것이다. 나. 청구인은 당초 일용으로 수급자격 인정신청을 하여 수급자격을 인정받고 실업급여까지 지급 받았으나 뒤늦게 근로한 사실이 발각되어 부정수급 처분을 받게 되자, 동일 사업체 소속으로 장기간 일용근로한 것은 상용근로라는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 주장은 금반언 금지원칙에 위배된다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 실체적ㆍ절차적 하자없이 고용보험법령에 따라 합법적으로 이루어진 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 고용보험법 제2조, 제40조, 제61조, 제62조5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 재심사청구서, 원처분청 의견서 및 기타 입증자료 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 위 '1. 사건개요’의 '가’부터 '다’까지의 기재 내용과 같다.1나. 고용보험에 신고된 청구인의 일용근로 내역 등은 아래 표와 같다. 다. 고용보험에 신고된 이 사건 사업장의 청구인 포함 근로자 수는 아래와 같다. 라. 이 사건 사업장에서 2019. 12월부터 2020. 5월까지 일용근로자로 신고된 정수자(이 사건 사업장의 보고서 작성 및 행정업무 처리 등의 업무를 한 사람)는 2021. 8. 30. 우리 위원회 조사자에게 “청구인 이○○은 매일 일하는 것이 아니라 현장 일이 있을 때 현장에서 일을 하며, 현장 일이 없을 때에는 장비수리 등을 하였다. 청구인 이○○의 경우 일반 건설현장의 일용근로자와는 다르다고 생각한다.”라고 확인하였다. 청구인이 본인의 근로내역을 메모한 수첩을 보면, 2020. 3. 3. 기계 수리 및 검사(차량), 2020. 3. 20. 기계수리, 2020. 4. 10. 기계수리(축교체, 로라 4개교체)라고 메모가 되어 있으나, 고용보험 전산에는 그날 일용근로 내역신고가 되어 있지 않은 것으로 확인된다. 마. 청구인은 2021. 2. 23. 이 사건 사업장 대표 김○○의 상속인 김○○을 상대로 울산지방법원 양산시법원에 체불임금 및 퇴직금 지급 청구소송(청구금액 4,450,000원)을 제기하였으며, 동 법원은 2021. 7. 22. 원고(청구인)에게 상속받은 재산의 범위 내에서 4,450,000원을 지급하라는 판결을 하였다. 바. 청구인과 이 사건 사업장 대표가 주고받은 카카오톡 문자 내용은 아래와 같다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부가. 관계법령의 내용고용보험법 제2조제6호는 “'일용근로자’란 1개월 미만 동안 고용되는 자를 말한다.”라고 규정하며, 같은 법 제40조제1항은 “구직급여는 이직한 근로자인 피보험자가 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 지급한다. 다만, 제5호와 제6호는 최종 이직 당시 일용근로자였던 사람만 해당한다. (1~4. 생략), 5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것. 가. 제43조에 따른 수급자격 인정신청일 이전 1개월 동안의 근로일수가 10일 미만일 것, 나. 건설일용근로자(일용근로자로서 이직 당시에 통계법 제22조제1항에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류의 대분류상 건설업에 종사한 사람을 말한다. 이하 같다)로서 수급자격 인정신청일 이전 14일간 연속하여 근로내역이 없을 것 (이하 생략)”이라고 규정하고 있다.고용보험법 제61조제1항은 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 그 급여를 받은 날 또는 받으려 한 날부터의 구직급여를 지급하지 아니한다.”라고, 같은 법 제62조제1항은 “직업안정기관의 장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 구직급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다.”라고 각각 규정하고 있다. 나. 판단이 사건 당사자의 주장을 보면, 청구인은 이 사건 사업장에서 상용직으로 근무하였는바 피청구인의 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장하는 반면, 피청구인은 청구인은 당초 일용근로자로 수급자격 인정신청을 하여 구직급여를 지급받았으며 일용근로자로서의 구직급여 수급요건을 갖추지 않았음에도 부정한 방법으로 수급자격을 인정받아 구직급여를 지급받았는바 청구인의 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 청구인이 이 사건 사업장의 일용근로자인지 아니면 상용근로자인지에 대한 판단과 아울러 피청구인이 청구인을 일용근로자로 보고 청구인이 실업급여를 부정수급 하였음을 이유로 청구인에게 한 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부이다.우리 위원회는 이 사건의 쟁점에 대하여 관계법령의 내용과 관련 법리, 양 당사자의 주장과 제출된 입증자료 및 이를 토대로 심리한 사항 등을 종합한 결과, 청구인을 이 사건 사업장의 일용근로자가 아닌 상용근로자로 보고, 이에 따라 피청구인의 이 사건 처분을 취소하기로 하였다.우리 위원회가 위와 같이 판단한 구체적인 이유는 다음과 같다.1) 청구인이 이 사건 사업장의 일용근로자인지 여부2(가) 고용보험법은 “일용근로자라 함은 1개월 미만의 기간 동안 고용된 자”를 말한다고 규정하고 있으며, 이와 관련하여 고용보험 피보험자 업무매뉴얼(근로복지공단 2018. 10월 발간)에서는 “'1개월 미만 동안 고용’된다 함은 현실적으로 1개월 미만 고용된 경우를 의미하는 것이 아니고, 근로계약기간이 1일 단위 또는 1개월 미만인 경우를 의미. -따라서 임금의 산정이나 지급형태가 일단위로 이루어진다하여 일용근로자로 분류되는 것은 아님. -근로계약은 명시적인 계약은 물론 묵시적인 계약을 포함”이라고 해석하고 있다.(나) 법원은 “원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다. 그리고 형식상으로는 비록 일용직 근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 참조).”라고 판시하고 있다.(다) 위 관계법령과 행정해석 및 판례법리 등에 따라 이 사건을 보면, 청구인의 경우 서면으로 근로계약을 체결한 사실이 없고, 이 사건 사업장이 청구인의 고용보험 피보험자격 취득신고를 하면서 상용근로자가 아닌 일용근로자로 신고한 사실 및 청구인이 실업급여 수급자격 인정신청 시 일용근로자로 신청한 사실 등은 인정된다. 그러나 ① 위 '5. 인정사실’의 '나’에서 보는 바와 같이 청구인은 2019년 8월부터 2020년 10월까지 매월 5일 내지 20일간 계속 근로를 하였고, 그러한 근로관계가 사업장 대표의 사망으로 청구인이 퇴직한 2020. 10. 29. 까지 중단되었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 점, ② 위 '5. 인정사실’의 '다’에서 보는 바와 같이 청구인은 현장일이 없는 날에는 이 사건 사업장의 기계를 수리하는 등 이 사건 사업장과 관련된 일을 한 것으로 보임에도 그날은 일용근로일로 신고되지 않았던 점, ③ 이 사건 사업장에서 행정업무 등을 수행하며 청구인을 지켜본 근로자 정수자도 청구인의 경우 일반 건설현장의 일용근로자와는 다르다고 확인하고 있는 점, ④ 위 '5. 인정사실’의 '마’에서 보는 바와 같이 청구인은 이 사건 사업장의 대표 망 김○○의 상속인을 상대로 임금 등 지급 청구 소송을 제기하였는바, 법원은 청구인을 상용근로자로 보고 퇴직금을 지급하라는 판결을 한 점, ⑤ 위 '5. 인정사실’의 '바’에서 보는 바와 같이 이 사건 사업장의 대표는 2020년 10월 청구인에게 카카오톡 메시지를 통해 다음 달 11월의 근로현장(거제)을 미리 알려 주었던 사정 등을 볼 때, 청구인은 1일 단위나 1개월 미만으로 고용되는 일용근로자로 보이지 않으며, 청구인 또한 월급이라는 표현을 하면서 미지급된 임금을 요구하고 있고, 이 사건 사업장의 대표도 이를 인정하고 지급을 약속하고 있는 점 등을 종합해 볼 때, 청구인은 사실상 상용근로자의 형태로 이 사건 사업장에서 근로를 제공한 사람으로 판단된다.(라) 한편, 근로계약서 미작성이나 일용근로자로 신고 되고 이에 근거하여 수급자격 인정신청을 한 사실 등은 실질이 아닌 형식적인 부분의 잘못으로 볼 수 있으므로 이를 근거로 청구인을 상용근로자가 아닌 일용근로자로 단정하기는 어렵고, 임금의 비고정성은 이 사건 사업장의 공사 수주에 따라 청구인의 근로일이 정해지는 근로관계의 특성상 일급으로 임금이 지급된 것이며, 청구인이 다른 현장에서 일용근로로 일한 부분은 이 사건 사업장 대표의 허가를 받았는지 여부에 대해 당사자의 주장이 상반되며, 이미 대표가 사망한 상태이므로 확인이 곤란하나 다른 건설현장에서 일한 날도 청구인이 이 사건 사업장에서 퇴직하기 전 3개월에 집중되어 있으며 그 일수도 11일에 불과한바 이를 이유로 청구인이 상용근로자가 아니라고 인정하기는 어려워 보인다.2) 청구인이 실업급여를 부정수급 하였는지 여부피청구인은 청구인을 일용근로자로 보고 고용보험법 제40조제1항제5호와 제6호가 규정하는 일용근로자 구직급여 수급요건을 갖추지 않은 것으로 보고 이 사건 처분을 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 청구인은 이 사건 사업장에서 일용근로자가 아닌 상용근로자로 근무하였으므로 청구인에게 일용근로자의 구직급여 수급요건인 위 고용보험법 제40조제1항제5호와 제6호는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 청구인은 상용근로자로서 구직급여 수급요건을 갖춘 경우에 해당하므로 청구인을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 받은 사람으로 볼 수 없다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 실업급여 지급제한 및 반환명령 처분은 적법하지 않다. 7. 결론 그렇다면 청구인의 청구가 이유 있다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.