고용보험 피보험자격 취득취소 처분 취소 청구

청구취지

주문과 같다.○ 사건번호 및 사건명2020재결 제112호 고용보험 피보험자격 취득취소 처분 취소 청구○ 청 구 인김 ○ ○○ 피청구인근로복지공단 ○○지사장○ 주 문피청구인이 2020. 1. 20. 청구인에게 행한 피보험자격 취득취소 처분을 취소한다.○ 청구취지주문과 같다.

이유

1. 사건 개요 가. 청구인 김○○(이하 '청구인’이라 한다)는 2018. 4. 21. 자로 □□면옥(이하 '사업장’이라 한다)에 고용보험 피보험자격 취득 처리되었으나, 청구인은 2019. 11월경 근로복지공단 ○○지사장(이하 '피청구인’이라 한다)에게 사업주의 아들임을 이유로 근로자성 여부에 대한 판단을 의뢰하였다. 나. 피청구인은 2020. 1. 20. ① 청구인과 사업주는 사실상 동거친족으로 생계를 같이하는 관계에 있다고 볼 수 있는 점, ② 타 근로자들과 다르게 매장영업 종료 후 뒷정리를 하고, 근로계약 기간 중간에 계약변경 없이 사업장 매출 하락으로 인해 급여가 하락한 점, ③ 근로계약서에 기재되지 않은 동료근로자들의 출퇴근업무를 수행하며 사업주의 역할을 대신한 점, ④ 사업장 매출이 감소하면서 청구인 및 청구인의 배우자만 임금체불, 임금하락, 초과근무가 발생한 점을 이유로 청구인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다며 청구인에 대한 고용보험 피보험자격 취득취소 처분을 하고 그 결과를 통지하였다. 다. 이에 청구인은 고용보험심사관에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였으나 2020. 4. 14. 기각결정 되었음을 알고, 2020. 7. 6. 고용보험심사위원회에 재심사청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 청구인이 사업주의 아들이라는 특수한 관계에 있더라도, 청구인은 ① 근무시간과 장소, 수행하여야 할 업무의 내용이 사업주와 오○○ 실장에 의하여 정해지고, 정해진 시간 및 장소에서 근로를 제공해야 하는 점, ② 실장이 주관하는 회의에 참석해야 하고 그에 따라 업무가 달라지는 점, ③ 사업장 운영에 대한 결정권한(구매 등)이 없었던 점, ④ 사업주의 구체적인 업무배정에 따라야 하므로 업무의 대체성과 겸직이 인정되지 아니하는 점, ⑤ 매월 근로의 대가로 고정적인 임금을 받아온 점, ⑥ 업무에 사용되는 컴퓨터 등 각종 비품도 이 사건 사업주로부터 지급받은 점, ⑦ 독립하여 자신의 사업으로 행할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인은 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라 할 수 있고, 청구인이 근로자에 해당하지 않는다고 볼 정황은 없다.그러나 피청구인은 청구인이 사업주의 아들이라는 형식적인 부분만 확인하고 청구인의 업무수행에 관한 실질을 간과하였다. 피청구인이 대법원 판단기준에 맞춰 판단한 결과 근로자성이 인정된다고 판단한 부분이 대부분이나, 근로자가 아니라고 본 부분은 직원 퇴근 후 매장 정리, 근로계약서 재작성 없이 사업장 매출감소로 인한 급여하락, 계약서상 기재되지 않은 업무수행을 하였다는 것이다.그리고 고용보험심사관은 ① 청구인을 사업주와 같은 주거지에서 생계를 같이하는 공동경영주 또는 가족종사자로 보이는 점, ② 출근부, 근태관련 자료, 업무수행 내역 등 근로자임을 입증할 수 있는 자료가 확인되지 않는 점, ③ 급여송금 관련 사실관계 및 수행업무 내용이 명확하지 않은 점, ④ 근로계약서의 임금구성항목과 임금대장 및 임금명세서의 임금구성항목이 다르고 실제 지급한 급여에 차이가 있는 점, ⑤ 사업장에서 제출한 자료를 신뢰하기 어려운 점 등을 이유로 청구인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였다.피청구인 및 고용보험 심사관은 문답서상 기재된 주소, 주민등록상 주소만을 놓고 청구인과 사업주가 같은 주거지에서 생계를 같이 한다고 판단하는 우를 범하였다. 청구인과 사업주의 카드사용 내역, 통화내역, 인터넷 사용료 납부내역, 실제 거주하는 모습을 보면 청구인과 사업주는 동거하지 않음을 확인할 수 있다.사업주는 출근부, 근태관련 자료, 업무수행내역 등을 문서화하지 않았다. 상시근로자수 5인을 넘나드는 사업규모 특성상 문서화하여 관리하는 것이 쉽지 않다. 또한, 상시근로자수 5인은 근로기준법 등 노동관계법령 적용기준으로 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 국가의 근로감독능력의 한계를 고려한 입법정책적 결정이다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마310 결정 참조).피청구인은 근로계약기간, 소정근로시간, 임금, 업무 내용 등이 계약서마다 상이하고 사실관계가 명확하지 않다고 하나, 근로계약기간은 기간만료 후 설정하는 것이기에 계약서마다 다를 수밖에 없는 점, 소정근로시간 및 임금도 당사자간 개별 합의에 의해 따라 달라질 수 있는데, 이러한 이유만으로 근로자성이 인정되지 않는다는 것은 지나친 비약이다. 또한, 사업주가 제반자료를 갖추지 않았다는 이유로 근로자성이 인정되지 않는다면 청구인과 같이 출근부나 근태관련 자료가 없는 다른 근로자들 역시 근로자에 해당하지 않는다는 결론에 이르게 된다.청구인의 업무는 재료구입, 필요용품 구입, 시장보기, 재료손질, 주차장 청소, 잡초제거, 청소 등이고, 이에 대한 동료 근로자들의 진술서도 피청구인에게 제출하였다. 근로관계는 형식보다는 실질을 판단하여야 한다. 청구인은 경영관리에 일체 간섭을 한 적이 없고 사업장 매출하락 및 엘보우 통증으로 인하여 상호 동의하에 근로시간을 단축하고 임금을 삭감하였으며, 사업주 지시에 의해 다른 근로자들 통근업무를 수행하였다.근로기준법에 근로자성 판단에 대한 명시적 규정이 없기에 대법원이 확립한 판단기준에 따라 근로자성 여부를 판단해야 함에도, 피청구인은 법적 근거 없는 판단기준을 통해 청구인을 근로자가 아니라고 판단하였다. 피청구인과 고용보험심사관이 판단한 제반기준은 근로자성 판단과 무관한 기준이고, 그러한 기준으로 청구인의 근로자성을 부정하는 것을 수긍하기 어렵다. 따라서 피청구인의 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장사업주 친족의 경우는 사회통념상 사업주와 동업관계 또는 생계를 같이하는 관계에 있으므로 원칙적으로 근로자로 볼 수 없지만, 그 친족이 같은 사업장에 근무하는 일반 근로자와 동일하게 '사업주의 사용종속관계 하에 임금을 목적으로 비자주적인 근로를 제공하는 자’ 임이 사실관계를 통해 객관적으로 명확하게 확인된 경우에 한하여 예외적으로 인정될 수 있다.그러나 ① 사업주의 주소는 '서울 △△구 △△2동 110번지 □□아파트 603동 1211호’로, 청구인의 주민등록상 주소지는 '서울 △△구 △△동’으로 서로 상이하나, 청구인은 사업장에서 배우자와 함께 식당일에 종사하고 있고, 사업주 및 청구인이 작성한 '고용보험 피보험자격 확인 문답서’상 청구인의 주소는 사업주 주소인 '서울 △△구 △△2동 □□아파트 603동 1211호’로 기재되어 있으며, 청구인의 두 자녀 또한 사업주의 건강보험 피부양자로 사업주와 세대를 같이 하고 있는 세대원 목록에 등재되어 있는 점 등으로 미루어 보아, 청구인과 사업주는 사실상의 동거친족으로 판단되는 점, ② 청구인의 근로계약서상 소정근로시간은 12:00부터 21:00(휴게시간 2시간)까지이고, 업무내용은 매장관리, 장치관리 및 홀써빙으로 확인되는데, 청구인은 09:30부터 근로자를 차량에 태워 출근을 시키고, 퇴근 시에도 22:00까지 근로자들을 퇴근시키고 있는바, 이는 근로계약서상 업무와 무관하고 근무시간과도 상이한 점, ③ 청구인은 입사일부터 2019년 4월분까지 매월 세후 3,000,000원을, 2019년 5월분부터 7월분까지는 세후 2,500,000원을, 2019년 8월분부터는 매월 세후 1,700,000원을 지급받은 것으로 진술하고 있으나, 2018년 및 2019년도 표준근로계약서상 소정근로시간 및 업무의 내용에 변동사항이 없음에도 불구하고 임금이 하락한 객관적인 사유는 확인되지 않으며, 2019년 5월분 임금지급 여부가 확인되지 않는 점, ④ 사업주는 2019년 초부터 매출 급감으로 직원 4명이 감축되었고 다른 직원들과 같이 근로시간 감축에 따라 청구인의 임금이 감축되었다고 진술하고 있으나, 다른 근로자들의 임금은 감축된 사실이 없고 오히려 증가한 것으로 확인되는 점, ⑤ 사업장의 고용ㆍ산재보험 성립일자 및 청구인의 피보험자격 취득일자는 2018. 4. 21. 이므로 근로의 대가인 임금은 통상적으로 그 다음 달 약정기일에 지급하는 것이 상례이나, 2018. 4. 25. 23:30에 사업주가 세후 임금과 동일한 3,000,000원을 지급한 것으로 확인되는 등 청구인이 매월 사업주로부터 지급받은 3,000,000원이 근로의 대가로 지급받은 임금인지 불분명한 점, ⑥ 2019. 11. 22. 제출한 자료(2019년 1월부터 11월의 급여명세서상 지급액 계는 1,745,150원으로 기재됨)와 2019. 12. 9. 추가 제출한 자료(2019년 1월부터 10월의 급여명세서상 지급액은 1월∼4월 매월 3,347,040원, 5월∼7월 매월 2,790,380원, 8월∼10월 매월 1,934,410원)가 각각 상이하고, 청구인이 통장으로 지급받은 급여액(2019년 1월∼4월 매월 세후 3,000,000원, 5월 지급내역 미확인, 6월∼10월 매월 세후 1,700,000원)과도 다른 것으로 확인되는 점, ⑦ 2020. 1. 9. 사업주가 제출한 추가 답변에 따르면 “2019년 초부터 불경기로 인해 식당매출의 급격한 감소로 재직 중인 직원들에 대해서는 근로시간 단축에 따른 급여감액을 직원들의 동의를 받아 시행하였기에 별도의 근로계약서를 작성하지 않았다.”라고 진술하였으나, 2020. 1. 15. 제출한 의견서에서는 “재직 중인 직원들에 대해서 근로시간 단축에 따른 급여감액은 다른 직원들과 마찬가지로 동의를 받아 근로계약서를 작성한 후 시행하였다.”라고 주장하면서, 청구인에 대한 세 번째 근로계약서(근로계약기간 2019. 7. 24. 부터 2020. 7. 23. 까지)를 제출한바, 동일 사안에 대해 전혀 다른 내용의 의견서 및 근로계약서, 급여대장 등을 온전히 신뢰하기는 어려운 점 등을 종합하면, 청구인은 사업주와 사실상 동거하는 친족으로서 사회통념상 동업관계 또는 생계를 같이 하는 관계에 있다고 볼 여지가 상당하므로, 일반 근로자와 동일하게 사업주의 지휘 감독 하에 상시 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로 보기 어렵다. 4. 관계 법령 고용보험법 제2조, 제10조, 제13조고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조근로기준법 제2조5. 인정 사실 가. 위 '1. 사건 개요’의 '가’부터 '다’까지의 기재 내용과 같다. 나. 고용보험전산망상 사업장의 대표는 김○○, 소재지는 경기 △△△시 △△로 156-1, 고용보험 성립일은 2018. 4. 21., 업종은 한식 일반 음식점업으로 확인된다. 다. 청구인 및 청구인의 배우자는 사업주와 비동거하고 있고, 사업주에게 근로자로 고용되었다고 주장한다. 주민등록등본상 청구인의 주소지는 '서울 △△구 △△로73다길 2, 가동 지하 106호(△△동, □□빌라)’이고, 사업주의 주소지는 '서울 △△구 △△로51길 81, 603동 1211호(□□아파트)’로 서로 다르다. 그러나 청구인 및 사업주가 피청구인에게 제출한 '고용보험 피보험자격 확인 문답서’에 따르면, 청구인 및 청구인의 배우자주소지는 '서울 △△구 △△로51길 81, 603동 1211호(□□아파트)’로 기재되어 있다. 라. 청구인 및 청구인의 배우자 실거주지는 '서울 △△구 △△로51길 81, 603동 1211호(□□아파트)’이고, 사업주의 실거주지는 '경기 △△△시 △△△로 384, 2401동 1102호(△△동, 대원□□□아파트)’임을 청구인은 주장하면서 2020. 1월부터 2월까지의 휴대전화 발신 기록 및 2020. 2월부터 5월까지 주거지 및 사업장 주변에서의 카드사용 내역, □□아파트로 배달된 청구인 배우자 명의의 우편물, 사업주 카드로 대원□□□아파트 관리비가 납부된 자료 등을 제출하였다. 마. 고용보험전산망에 따르면, 청구인이 사업장에 입사하기 전에 아래와 같이 타 사업장에서 근무한 이력이 확인된다. 바. 청구인은 피청구인에게 근로자임을 입증하기 위한 자료로 2018. 4. 23., 2019. 4. 23., 2019. 7. 24. 작성된 3장의 표준 근로계약서를 제출하였는데, 각각의 표준 근로계약서상 기재되어 있는 근로계약기간, 근무장소, 업무내용, 소정근로시간 및 휴게시간, 근무일 및 휴일, 임금 및 임금지급일 등은 아래와 같다. 또한, 급여명세서(청구인은 2019. 11. 22. 및 19. 12. 9. 두 차례 급여명세서를 제출하였는데, 2019. 1월부터 10월까지의 내용이 제출시기에 따라 다르다), 임금대장, 통장입금내역, 근로소득 원천징수 영수증, 국민연금 및 건강보험료 납부확인서 사업주 및 청구인 문답서 등을 제출하였다. 사. 사업장에서 근무했던 장○순, 조○옥, 김○희 직원들은 피청구인에게 “청구인이 오전 9시 30분에 △△동에 도착하여 김○희 직원을 출근시키고, 오전 11시 20분에 △△시에 도착하여 장○순을 태워 오는 길에 △△△에서 조○옥을 태워 12시경에 사업장에 도착하였으며, 퇴근 시에는 김○희 직원을 오후 5시에 △△역 버스정류장까지 데려다주었고, 장○순 및 조○옥 직원은 오후 9시에서 10시 사이에 퇴근시킨 후 사업장에 도착하여 마무리 정리 후 퇴근하였다.”라는 취지의 확인서를 작성하여 제출하였다. 아. 청구인의 출근부, 근태 관련 자료, 업무수행 등에 관한 서면 자료는 확인되지 않는다. 자. 청구인은 사업주로부터 2018. 4. 25. 3,000,000원을, 2018. 4. 26. 190,000원을 지급받은 사실이 있다. 그리고 매월 22일 내지 24일경 사업주로부터 2018년 5월부터 2019년 4월까지는 매월 각각 3,000,000원을, 2018년 6월 및 7월에는 각각 2,500,000원을, 8월부터 11월까지는 매월 각각 1,700,000원을 지급받았다. 그러나 청구인 및 청구인의 배우자를 제외한 다른 근로자들의 급여는 삭감되지 않은 것으로 확인된다. 차. 피청구인이 2020. 1. 20. 작성한 조사복명서에 따르면, 피청구인은 교통불편으로 직원을 구하기 어려워 사업주 권유로 청구인이 사업장 개업일인 2018. 4. 21. 입사하여 매장관리, 홀써빙 및 구이장치(불판, 숯 등) 관리업무를 하였고, 사업주 지시에 의해 업무가 정해지고 지휘감독을 받고 있으며, 청구인이 업무를 수행하는데 필요한 비품은 사업주 소유이고, 청구인이 근로소득세와 사회보험료를 납부(원천징수)한 것을 확인하였다. 카. 고용보험심사위원회 담당 직원이 사업장에서 근무하다 퇴사한 오○근 실장 및 조○옥 직원에게 유선으로 확인한 바에 따르면, 오○근 실장은 “사업장에서 총괄책임자로 근무하면서 청구인에게 '불판 닦는 일, 홀에 음식 나가는 것, 정리정돈 등’에 관한 업무를 지시하였다.”라고 진술하였다. 그리고 조○옥 직원은 “사업장 내 서열은 사업주, 오○근 실장, 청구인 순이었고, 초창기에는 오○근 실장이 직원들에게 업무지시를 했으나, 업무가 단순 반복되는 일이 많아 나중에는 알아서들 했으며, 청구인을 부장으로 불렀으나 청구인은 숯불 피우는 일, 불판 닦는 일, 자재관리, 직원 출퇴근 시키는 일 등을 하였으며, 다른 직원들처럼 1주일에 한 번씩 쉬었다.”라는 취지의 진술을 하였다. 타. 사업주는 2020. 2. 20. 사업장을 새로 임차하는 임차인과 '상가건물 임대차 권리금 계약’을 체결하였다. 계약내용에 따르면, 사업주는 새로운 임차인으로부터 권리금 잔금을 2020. 3. 15. 지급받고, 새로운 임차인이 정상적인 영업을 개시할 수 있도록 영업관련 인ㆍ허가 이전, 사업등록의 승계 또는 폐지에 협력하여야 한다. 파. 청구인은 2020. 8. 12. 우리 위원회에서 개최한 심리회의에 출석하여 “근무도중 팔꿈치가 아파 산재신청을 하였더니 사업주 아들이라 안된다고 하였다. 확인청구 과정에서 근로복지공단 직원이 근로계약서 등의 서류 제출을 요구하여 근로계약서를 보냈는데, 다시 써서 보내달라고 하여 근로계약서를 작성해서 보내게 되었다. 입사 당시 서면으로 근로계약서를 작성했던 것은 아니다.”라는 취지로 진술하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부가. 관계 법령 등의 내용1) 고용보험법 제2조는 “피보험자란 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조제1항ㆍ제2항, 제6조제1항, 제8조제1항ㆍ제2항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자를 말한다.”라고, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조제2호는 “근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다.”라고, 근로기준법 제2조제1호는 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 각각 규정하고 있다.2) 대법원은 “근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).”라고 판시하고 있다.3) 고용노동부는 '동거친족 등 근로자성 판단 업무처리 지침(고용지원실업급여과-2016. 12. 29.)’을 통해 하나의 사업장에 동거친족과 일반 근로자를 사용하여 사업을 행하는 경우 배우자, 직계존속ㆍ비속 및 그 배우자는 사업주와 동거하는 자로 근로실태 파악이 어렵고, 사업주와 공동 사업주로 볼 수 있어 원칙적으로 근로자성을 불인정하되, 다만, 근로자라고 주장하는 경우 사업주에게 입증책임을 부여하여 근로관계 확인에 필요한 자료1를 제출하도록 하여 근로자성 판단하도록 하고 있다. 나. 판단청구인은 사업주의 아들이나 사업주와 동거하지 않고 근로자로 고용되어 근무하였다며 고용보험 피보험자격 취득 대상이 되는 근로기준법상 근로자임을 주장하는 반면, 피청구인은 청구인이 사업주의 아들로서 사실상 동거친족에 해당하며, 사용종속관계 하에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않아 고용보험 피보험자격 취득 대상이 아니라고 주장한다.이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 사업주의 아들인 청구인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 있다.이러한 쟁점에 대하여 관계법령 등의 내용, 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심리한 사항 등을 종합하여 볼 때, 청구인과 사업주는 동거하지 않고 있고, 청구인은 임금을 목적으로 사용ㆍ종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당된다고 판단된다. 따라서 피청구인이 행한 이 사건 처분은 부당하다.그렇다면 우리 위원회가 이 사건 처분이 부당하다고 판단한 구체적인 이유는 다음과 같다.1) 피청구인은 청구인과 사업주가 사실상 동거친족에 해당한다고 보았으나, 위 '5. 인정사실’의 '나’ 및 '다’에서 보는 것과 같이, 청구인은 서울시 소재 '□□아파트’에서, 사업주는 △△△시 소재 '□□아파트’에서 거주하고 있는 것으로 보이므로 청구인과 사업주가 동거하면서 사실상 생계를 같이 하고 있다고 보기는 어렵다.2) 청구인은 이 사건 사업장 입사 전에 ㈜□□□인터내셔널 등에서 근무하였으나, 대중교통 불편으로 직원채용이 쉽지 않자 사업주가 청구인에게 입사를 권유하여 청구인이 사업장에 입사한 것으로 보인다.3) 청구인의 출퇴근 및 근태관련 자료, 사업주로부터 업무지시를 받은 서면 자료 등은 확인되지 않으나, 동료직원들의 진술 등에 의하면 청구인은 주 6일 출근하여 숯불 피우기, 불판닦기, 홀써빙, 매장관리, 직원들 출퇴근시키기 등의 업무를 수행하였고, 다른 직원들과 마찬가지로 주 1일의 휴무일을 가진 것으로 보인다.4) 청구인은 다른 직원들에게 부장으로 불렸고, 사업주나 오○근 실장으로부터 지시를 받아 업무를 수행한 것으로 보인다.5) 청구인은 매월 22일 내지 24일 경에 사업주로부터 2018년 5월부터 2019년 4월까지는 각 3,000,000원을, 2019년 6월 및 7월에는 각 2,500,000원을, 2019년 8월부터 11월까지는 각 1,700,000원을 지급받았는데, 이는 근로제공 대가로 임금을 지급받은 것으로 보인다.6) 청구인은 제3자를 고용하여 청구인의 업무를 대행시킨 것으로는 보이지 않는다.7) 한편, 피청구인은 근로계약 내용과 다르게 청구인이 직원들을 출퇴근시킨 것을 두고 사업주의 역할을 대신하였다고 보았으나, 직원들을 출퇴근시키는 일이 사용자에게 전속된 사용자의 고유업무에 해당한다기보다는 사용자의 지시를 받아 일반 근로자가 수행할 수 있는 점 등을 고려하면, 청구인이 09:30경 △△동에 도착하여 김○희 직원을 출근시키고, 21:00 이후에는 장○순 및 조○옥 직원을 퇴근시킨 것으로 보아 청구인은 비교적 정해진 출퇴근 시간을 적용받은 것으로 보인다.그리고 피청구인은 청구인이 2018. 4월에 사업주로부터 300여 만원의 금품을 지급받은 점, 청구인의 소정근로시간 및 업무내용 변동 없이 임금이 삭감되고 2019. 5월 임금 지급여부가 확인되지 않은 점 등을 근거로 청구인을 사업주와 동업관계로 보았으나, 사업장 매출상황이나 자금사정에 따라 임금이 조정되거나 임금체불이 발생할 수 있는 점, 사업장내 비품 및 물품에 대한 소유권은 사업주에게 있는 것으로 보이는 점, 청구인이 사업장 물적 시설 등에 자금을 투자하였다거나 사업장 매출에 따른 수익 및 손실이 청구인에게 귀속되었다고 볼 수 있는 자료 등은 확인되지 않으며, 청구인이 노무제공을 통한 이윤창출과 손실초래 등의 위험을 스스로 안고 있다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 고려할 때, 단지 청구인의 임금이 삭감 내지 체불되었다고 하여 청구인과 사업주와의 관계를 동업관계로 보기는 어렵다.비록 청구인 및 사업주가 제출한 자료의 내용이 일치하지 않고, 사후에 근로계약서를 작성하는 과정에서 사실과 다르게 작성된 부분은 존재하나, 계약의 형식보다는 근로제공의 실질에 근거하여 근로자성 여부를 판단하여야 하는 점, 청구인이 사업장에서 근무하게 된 배경, 청구인의 업무내용, 업무수행 과정에서 지휘감독을 받은 점, 급여지급내역, 건강보험 및 국민연금에 직장가입자로 가입된 점, 사업주와 생계를 같이하고 있지 않은 점 등의 제반사정을 종합하면, 청구인이 사용종속관계하에 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당해 보인다. 7. 결론 그렇다면 청구인의 청구는 이유 있다고 판단되므로 주문과 같이 재결한다.