원처분기관에서 재요양 진단일 당시 청구인이 퇴사한 상태이므로 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없어 재요양 기간의 1일 휴업급여액을 최저임금액으로 적용하여 지급한 사안에서, 청구인은 일용근로자에 해당하므로 일당 13만원에 통상근로계수를 적용한 금액을 재요양 기간 중 평균임금으로 결정해야 한다며 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액을 청구한 사안에서, 청구인의 경우 상용근로자로 보이고, 재요양 진단일 당시 퇴사한 상태가 확인되므로 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 산정한 원처분기관의 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 부지급 처분이 타당하다고 판단한 사례

청구취지

원처분기관이 2014. 4. 25. 청구인에게 행한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다는 재결을 구하는데 있다.

이유

1. 사건개요 청구인은 2010. 5. 5. 작업 중 넘어지는 재해로 상병명 ʻ제3-4요추 추간판탈출증, 요추부 염좌ʼ를 승인받고 2010. 12. 3. 까지 요양한 후 장해 제12급 판정을 받았으며, 2013. 12. 9. 추간판절제술을 위한 재요양을 승인받았다. 원처분기관은 청구인이 재요양 진단일 당시 퇴사한 상태이므로, 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없어 재요양 기간의 1일 휴업급여액을 최저임금액으로 적용하여 지급하였고, 이에 청구인은 본인은 일용근로자에 해당하므로 일당 13만원에 통상근로계수를 적용한 금액을 재요양 기간 중 평균임금으로 결정해야 한다며 2014. 3. 27. 평균임금 정정 및 보험급여 차액 청구서를 제출하였다.원처분기관은 ʻʻ청구인은 재요양 진단일 이전, 2012. 8. 10.~2013. 2. 1. ʻ△△△ʼ에서, 2013. 2. 2.~2013. 11. 2. ʻ△△ʼ에서 근무하였는데, ʻ△△△ʼ과 ʻ△△ʼ의 사업주는 다르나, ʻ△△△ʼ의 사업주는 ʻ△△ʼ의 실질적 작업 책임자로 확인되고, 청구인은 두 사업장에서 1년 이상 근무하면서 연차수당과 퇴직금을 지급 받았으며, 25일 이상 근무 시 일급 130,000원 이외 식대 및 교통비를 고정지급 받는 등 근무형태상 일일단위로 고용되는 일용근로자로 보기 어렵고 근무의 계속성이 인정되는 상용근로자와 비슷한 근로형태로 판단된다.ˮ는 이유로 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 하였다.「근로복지공단이사장」(이하 ʻʻ심사기관ˮ이라 한다)의 심사결정에서도 원처분기관과 같은 이유로 ʻ기각ʼ 결정하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 재요양 진단일 이전 3개월 이내 일당 130,000원을 받고 근무한 내역이 객관적으로 확인되고 있으며, 재요양 당시에는 물량 미확보에 따른 대기 중이었던 바, 일당직 근로자임에도 불구하고 상용직으로 보아 결정한 원처분기관의 처분사유는 심리미진으로 부당하다 판단되므로 마땅히 취소되어야 할 것으로 사료된다는 주장이다. 3. 원처분기관 의견청구인의 근로형태가 일일단위로 시작과 종료가 반복되는 일용근로자로 보기 어렵고, 근무의 계속성이 인정되는 상용근로자와 비슷한 근로형태로 판단되어 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분한 것으로, 이는 정당한 처분이다. 4. 원처분기관 처분내용2014. 4. 25. 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분5. 관련법령, 사실관계 및 심사기관 심사결과가. 관계법령○ 「산업재해보상보험법」(이하 ʻʻ산재보험법ˮ이라 한다)제5조(정의)2. "근로자" ㆍ "임금" ㆍ "평균임금" ㆍ "통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자" ㆍ "임금" ㆍ "평균임금" ㆍ "통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우 로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.제56조(재요양기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다.② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다.○ 산재보험법 시행령제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위)법 제36조제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다○ 근로기준법제2조 ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.5. ʻʻ임금ˮ란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.6. ʻʻ평균임금ˮ이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.○ 재요양기간 중 휴업급여 지급 관련「일용근로자의 평균임금 산정에 관한 업무처리지침」변경(제2009-42호, 2009. 6. 26.)㉠ 재요양 이전 평균임금 산정 단위기간인 3개월 동안 신뢰할 수 있는 임금이 확인되면 일당에 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 일용근로자의 평균임금으로 함.㉡ 재요양시 일용근로자가 시행령 제23조 단서에 의거 각 호의 어느 하나에 해당되면「근로기준법」에 의한 평균임금 산정1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용형태 등을 종합적으로 고려할 때 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우나. 사실관계1) 심사기관의 심사결정서상 사실관계는 다음과 같다.가) 고용보험 이력조회상 청구인 이력‑ 2012. 8. 10.~2013. 2. 1.: △△△ 근무(이직일 2013. 1. 31.)‑ 2013. 2. 1.~2013. 11. 3.: △△ 근무(이직일 2013. 11. 2.)※ 「일용근로자일별근로현황조회」상, △△는 청구인은 2013. 5. 까지 일용근로자로 신고하고 이후는 일용근로자 신고내역이 확인되지 않음.나) 사실확인서○ △△ 김○○ 현장소장 사실확인서‑ 청구인은 2013. 2. ~ 2013. 11. 까지 근무하였고 퇴사일은 정확히 기억이 나지는 않지만, 퇴사사유는 물량부족으로 인한 퇴사였음.‑ 청구인은 일용직과는 다소 다른 일급직으로 1개월 내 25일 이상 근무하는 단기계약자로 일급으로 계산하여 임금을 지급하는 형태임.‑ 근로계약서는 작성되었으나 현재는 근로계약서 및 임금대장 등 대부분의 자료가 폐기된 상태임.※ 2013. 11. 현장에서 철수한 관계로 자료는 폐기된 상태‑ 1개월에 25일 이상 근무할 경우 식대 150,000원과 교통비 150,000원 등 월 300,000원씩 고정 지급 되었고, 성과급과 상여금은 없으나, 연차수당과 퇴직금은 퇴직할 때 지급하였음.‑ 2013. 5월까지 일용근로자로 신고된 후 퇴사 무렵까지 상용직으로 신고되어 있는 사유는 회계사무소에서 처리한 내역이라 잘 모르겠음.○ 청구인 사실확인서‑ △△의 일용근로자로 일당은 130,000원을 받았음.‑ 약 15일분에 해당하는 연차수당과 퇴직금을 지급받았음.다) △△ 입금내역(청구인 계좌내역상)라) 원처분기관에서 실시한 최초 문답서에서 김○○ 현장소장은 청구인이 2013. 11. 퇴사하였고 퇴사사유는 물량부족이라고 하였으나, 청구인이 대리인을 통하여 제출한 사업주 사실확인서에서 김○○ 현장소장은 당초 진술을 번복하여 청구인은 퇴사한 것이 아니고 휴직 중에 허리질환이 재발하여 재요양을 하였고 이후 해고되었다고 진술.2) △△ 사업주인 김○○이 작성한 체불임금 및 퇴직금 지불각서(2014. 2. 4.)에 따르면 ʻ청구인은 각서인이 경영하는 △△플랜트에서 2012. 8. 10.~2013. 11. 2. 까지 용접공으로 근무한 사실이 있는바 위 근로기간에 대한 체불 연차수당 및 퇴직금 합계 금 오백만원을 2014. 2월말 금 삼백만원을 지급하고, 나머지 금 이백만원은 2014. 3. 31까지 지급할 것을 정히 각서한다.ʼ는 내용이 확인된다.3) 청구인 문답서(2014. 3. 3.)에 따르면 청구인이 △△에서 근무한 기간은 2012. 8월부터 2013. 11. 2. 까지로 당시 퇴사한 이유는 사업장에서 쉬라고 하여 그만두게 되었다는 내용이 확인되며, 청구인이 자필로 작성하여 제출한 퇴사근속 사실서(2014. 4. 29.)에도 ʻ2013. 11. 3. 정리해고(임금 13만원)ʼ으로 기재된 내용이 확인된다.5) 청구인은 재심사시 다음과 같은 내용의 퇴사근속 사실 확인서(2014. 10. 27.)를 추가로 제출하였다.‑ 2012. 8. 10. △△△에 입사하여 근무하던 중 2013. 2. 1. 자로 상호가 △△로 변경되었으며, 2013. 11. 2. 까지 근속하였음.‑ 회사에서는 물량 미확보로 인해 집에서 대기하라고 하였고 이에 2013. 11. 3. 부터 집에서 대기하던 중 몸이 불편하여 검사 결과 재요양을 하게 된 것임. 다. 심사기관 심사결과청구인의 경우 2012. 8. 10.~ 2013. 11. 2. 기간 동안 △△△과 △△에 일용직과는 다른 일급직으로 25일 이상 근무시 식대 및 교통비를 고정지급 받았고, 연차수당과 퇴직금을 지급받는 등 상용근로자의 형태로 근무한 사실이 있는 것으로 보아 일용근로자의 평균임금 산정에 관한 업무처리지침 변경(지침 제2009-42호)의 대상에는 해당되지 않으며, 2013. 11. 2. 퇴직하여 2013. 12. 9. 재요양 당시에는 재직 중에 있지 아니하였다. 따라서 청구인은 산재보험법 제56조 제2항에 따른 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 경우에 해당되므로 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 적용한 원처분이 타당하다. 6. 판단 청구인은 재요양 당시 물량 미확보에 따른 대기 중이었고, 일당직 근로자 임에도 불구하고 상용직으로 보아 결정한 원처분기관의 처분사유는 심리미진 으로 부당하다 판단되므로 마땅히 취소되어야 한다고 주장한다.우리 위원회에서 재심사청구사건 관련 자료 일체를 검토한 결과는 다음과 같다.청구인은 2012. 8. 10.~ 2013. 11. 2. 까지 실질적으로 동일 사업주가 경영하는 △△△, △△에서 근무하였고, 당시 일당 13만원 이외에도 월 25일 이상 근로시 식대와 교통비로 각각 15만원씩 총 30만원을 추가로 지급받았으며, 퇴직 후에는 연차수당과 퇴직금을 지급받은 사실이 확인되는바, 이는 사실상의 상용근로자라고 할 것이므로 산재보험법 시행령 제23조에서 정한 일용근로자로 볼 수 없다. 또한, 청구인은 2013. 11. 3. 부터는 물량부족에 따른 대기 상태로 있었기 때문에 2013. 12. 9. 재요양 신청 당시 퇴직한 상태가 아니었다고 주장하나, 최초 평균임금 정정 신청과 관련한 원처분기관의 조사 당시 청구인 및 현장소장의 문답서와 청구인이 직접 자필로 작성하여 제출한 퇴사근속 사실서(2014. 4. 29.)상 청구인은 2013. 11. 3. 자로 퇴직하였다는 내용이 확인되므로 재요양 당시 퇴직상태가 아니었다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 이상의 관련 자료와 진술 등을 종합적으로 판단해 볼 때, 청구인은 사실상 상용근로자로 근로하던 중 재요양 이전에 퇴사하였으므로, 산재보험법 제56조 제2항에서 정한 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 경우로 보아 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 산정해야 한다는 것이 위원들의 공통된 의견이다.따라서 원처분기관이 2014. 4. 25. 청구인에게 행한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분은 타당하다는 것이 우리 위원회의 판단이다.