이유
1. 사건개요
청구인은 △△건설(주)가 시공하는『△△-△△ 제1공구 노반건설공사』현장에서 하도급 사업장인 △△건설(주)의 현장 작업반장으로 2010. 6.
26. 부터 작업을 해오다가 2010. 7.
24. 업무상 재해가 발생하여 요양을 신청하였고, 원처분기관에서 통상근로 계수를 적용하여 평균임금을 결정하고 휴업급여를 지급하자, 청구인은 통상근로계수 적용을 배제하고 상용근로자와 같이 평균임금을 적용하여 달라며 평균임금정정 관련 진정서를 제출하였다.원처분기관에서는 청구인이 재해발생 현장에서 1개월 이상 근로를 하지 않은 상태에서 재해가 발생하였고, 근로일에 따라 일당 형식의 일급을 지급받은 근로자에 해당 되므로 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 결정한 처분은 정당하다며 평균임금 정정 불승인 처분을 하였다.근로복지공단이사장(이하 “심사기관”이라 한다)의 심사결정에서는 근로계약서상 일당 근로자임이 확인되고, 청구인의 일당이 처음 103,000원에서 2010. 7.
21. 이후 110,000원으로 인상된 사실이 노무비지급명세서 및 입금내역상 확인되므로 110,000원을 기준으로 통상근로계수를 적용함이 타당하다며 일부 취소하였다.
2. 청구인 주장
원처분기관에서는 근로형태 및 구체적 고용실태와 임금대장, 계약서 등을 종합적으로 확인 조사 후 평균임금을 산정하여야 함에도 불구하고 잘못 산정하여 휴업급여가 터무니없이 작게 지급되었기에 재산정을 해줄 것을 요청하였는 바, 첫째, 현장 일용 근로자로 보기 쉬우나 계속 근무하는 것이고 고용실태가 상용근로자와 같고, 둘째, 근무환경과 관련 터널공사는 어느 현장이나 비가 오나 눈이 오나 일상적으로 공사가 끝날 때까지 근무하도록 되어 있으며, 동료근로자 2명의 진술과 같이 월급제로 임금을 받았고, 2010. 7.
20. 부터 330만원으로 올려 받기로 하였으므로 통상근로계수 적용을 배제하고 상용근로자와 같이 평균임금을 재산정하여 휴업급여를 지급하여야 한다.회사에서는 수당을 안 주기 위하여 월급제로 하자고 하고, 근로계약서에는 이름만 쓰고 싸인을 하라고 한 후 상황이 이리 되니 회사에서 임의로 숫자를 만들고(계약서 상의 일급금액 103,000원은 본인의 글씨가 아님), 회사 관리차장도 거짓으로 증언 하고 있다.회사에서는 월 2일간 휴일을 주기로 하고 월급제로 하였으며, 청구인이 작성한 작업 일지상 7.
16. 과 7.
17. 에 김○○, 하○○이 휴가였고, 7.
14. 과 7.
15. 에는 황○○이 휴가였으며, 본인도 7.
27. 과 7.
28. 에 휴가였음에도, 출력일보상에는 휴가를 사용한 날짜에 출력한 것으로 기재되어 있고 임금이 지급되었는 바, 월급제가 아니면 누가 휴일을 주면서 임금을 주는지, 청구인은 월급을 받는 근로자임에도 일용직이라고 하고 있어 너무도 억울하니 사건을 면밀히 검토하여 재심사를 하여 주기를 바란다는 주장이다.
3. 원처분기관 의견청구인의 노무에 대해 △△건설(주)에서 입금된 금액은 청구인이 주장하는 월 310만원 이나 330만원이 아닌 일일단위로 정해진 금액을 곱하여 임금을 지급한 사실관계가 확인되어 채용일로부터 1개월 이내에 재해가 발생한 일용근로자로, 재해발생일 당시 지급된 110,000원/일을 청구인의 하루 기준임금으로 하여 80,300원(110,000원×통상 근로계수 0.73)으로 평균임금을 정정 후 발생하는 차액을 지급함이 타당하다.
4. 원처분기관 처분내용2011. 2.
7. 평균임금결정처분5. 관계법령, 사실관계 및 판단가. 관계법령- 산업재해보상보험법(이하 '법’이라 한다) 제5조(정의)1. “업무상의 재해”란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상 ㆍ 질병 ㆍ 장해 또는 사망을 말한다.2. “근로자” ㆍ “임금” ㆍ “평균임금” ㆍ “통상임금”이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자” ㆍ “임금” ㆍ “평균임금” ㆍ “통상임금”을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 “임금” 또는 “평균임금”을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금”으로 한다.- 근로기준법 제2조(정의)6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.- 법 제36조(보험급여의 종류와 산정기준 등)⑤ 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.- 법 시행령 제23조(근로형태가 특이한 근로자의 범위)법 제36조 제5항에서 “근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다)형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 “일용근로자”라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용 근로자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니 한다.
1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우- 법 시행령 제24조(근로형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법)① 법 제36조제5항에서 “대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액”이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 “통상근로계수”라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다.② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1개월 이상 근로한 일용 근로자는 제1항에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다.
나. 사실관계 및 진술내용1) 청구인은 2010. 7.
24. 의 업무상 재해로 “제3-4번 요추간판탈출증”을 승인 받았으며, 원처분기관에서는 동 재해에 따른 평균임금은 근로계약서상 일당 103,000원을 기준으로 통상근로계수를 적용하여 75,190원으로 결정하고 휴업급여를 지급하였음이 원처분기관의 조사복명서 등에서 확인된다.2) 청구인이 △△건설(주)과 2010. 6.
26. 체결한 것으로 되어 있는 “표준근로계약서(시간제근로자용)”의 내용은 다음과 같다.- 근로계약기간 : 2010. 6. 26.∼- 근로장소 : 경남 △△시 △△면 △△리- 근로시간 : 격주 주간 07:00∼19:00까지, 야간 19:00∼07:00까지, 12시간(휴게시간 포함) 근무를 원칙으로 하며 일급에는 주간, 야간 연장 등 일체를 포함하여 일급 103,000원으로 한다. 일급금액은 근로기준법 기타 노동관계법령에 의거한 금액에 각종 수당을 포함한 금액이다.3) △△건설(주)(구, △△건설) 소속의 『△△-△△ 제1공구 노반건설공사』현장의공무담당자 황○○은 문답서(2011. 3. 14.) 및 사유서(2011. 3. 15.)에서 다음과 같이 진술 하였다.- 청구인은 2010. 6.
26. 부터 '△△-△△ 제1공구 노반건설공사’ 현장의 터널 작업 반장으로 현장내 작업관리 및 배치, 현장작업 등을 하였는데, 작업투입시 원청인 △△건설(주)에서 신체검사를 실시하였고, 2010. 6.
26. 당사와 근로계약 체결 당시 하루 일급 103,000원에 체결되었으며, 타 근로자들도 일급으로 체결하였고, 2010. 6.
26. 청구인이 일당 103,000원을 확인하고, 본인이 직접 날인을 하였으며, 청구인에게 월 310만원을 주기로 한 것은 사실이나 세금, 4대 보험 관계로 신청인들이 원해서 일급에 일수를 곱해서 지급하는 방식으로 근로 계약을 체결하였고, 당사에서 청구인의 임금은 일급 103,000원에 일한 일수를 곱해서 지급하였으며, 통장으로 지급시 갑근세, 주민세를 공제하고 지급하였고 (2010. 8.
25. 각 503,000원, 2,012,000원 지급, 2010. 9. 17. 986,440원 지급), 근로계약 당시나 재해 발생 이전에 청구인의 임금을 올려준다고 이야기가 된 사실은 없었으며, 출력일보는 당사에서 매일 직접 작성해서 다음날 원청인 △△건설(주)에 보고하였고, 현장에서 작업을 하는 근로자들은 하루 일하고도 떠나는 경우가 있기에 근로계약을 일급제로 하여 일한 일수를 곱하여 지급하였고, 2010. 7.
20. 까지는 터널작업 준비기간으로 일급 100,600원 지급, 2010. 7.
21. 이후에는 본격적인 터널작업으로 일급 11만원을 지급하였다.4) △△건설(주)의 '△△-△△ 복선화 제1공구’ 공사 현장의 2010년 6∼7월분 노무비 지급명세서 및 은행 입금확인증상 청구인에 대한 지급내역은 다음과 같다.- 2010년 6월 : 노무비 총액 503,000원 (출역일수 5일, 노무비 단가 100,600원), 공제액 없음. → 2010. 8.
25. 계좌이체 (503,000원)- 2010년 7월 1일 ~ 20일 : 노무비 총액 2,012,000원(출역일수 20일, 노무비 단가 100,600원), 공제액 없음. → 2010. 8.
25. 계좌이체(2,012,000원)- 2010년 7월 21일 ~ 31일 : 노무비 총액 990,000원(출역일수 9일, 노무비 단가 110,000원), 공제액 3,560원(갑근세, 주민세) → 2010. 9.
17. 계좌이체 (986,440원)5) 청구인이 제출한 동료근로자 2인의 진술서 내용은 다음과 같다.- (도○○) : 한 달을 쉬는 날 없이 07:00 ~ 19:00까지 계속 작업하고 월급은 작업반장은 2010. 7.
20. 부터 330만원으로 인상되었음.- (조○○) : △△건설에서 365일 쉬는 날 없이 봉급제로 일했음. 310만원씩 월급을 받다가 7.
20. 부터 330만원으로 인상되어 받았음.6) 청구인이 재심사청구시 제출한 고용보험 일용근로내역서의 내용은 다음과 같다.
다. 심사기관 심사결과근로계약서상 일당근로자임이 확인되고 재해발생일을 기준으로 해당 사업장에서 1개월 이상 근무한 사실이 없어 산재보험법시행령 제24조의 통상근로계수 적용제외 대상에는 해당되지 않으나, 청구인의 일당이 처음 103,000원에서 2010. 7.
21. 이후 110,000원으로 인상된 사실이 노무비지급명세서 및 입금내역상 확인되어 110,000원을 기준으로 통상근로계수를 적용함이 타당하므로 원처분을 일부 취소.
라. 판 단청구인은 재해가 발생한 현장은 비가 오나 눈이 오나 공사가 끝날 때까지 근무 하도록 되어 있으며, 월급제로 근로하여 근로형태가 상용근로자와 같으므로 통상근로 계수를 적용함은 부당하다고 주장한다.우리 위원회에서 재심사청구 사건 관련 자료 일체를 검토한 결과, 청구인이 자필 서명한 근로계약서상 일급을 지급받는 것으로 근로계약이 체결되어 있고, △△건설 (주) 공무담당자의 진술, 노무비지급명세서, 통장 입금 내역 등에 의하면 일급을 지급 받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인은 법 시행령 제23조에 규정된 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 일용근로자에 해당 된다고 사료되며, 청구인은 『△△-△△ 제1공구 노반건설공사』현장에서 2010. 6.
26. 부터 근로하다 2010. 7.
24. 재해가 발생하여 동 현장에서 1개월 이상 근로하지 않은 상태에서 재해가 발생하였는 바, 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 산정함이 타당 하다는 것이 위원들의 공통된 의견이다.따라서 원처분기관이 청구인에게 행한 평균임금결정처분은 타당하다는 것이 우리 위원회의 판단이다.
6. 결 론그러므로 이 사건 평균임금결정처분이 부당함을 전제로 그 취소를 구하는 청구인의 재심사청구는 이유 없다.
