업무상 재해로 승인받아 치유 후 일당을 통상임금으로 인정하여 평균임금을 정정 청구한 사안에서, 청구인에게 불이익이 없어야 하고, 제반사정에 비추어 정당성이 있어야 하며, 계약에 동의를 요건으로 하는 포괄임금계약 요건에 비취 판단하면, 청구인의 동의가 없는 점, 실제 근로시간 산정 곤란, 일당 이외 수당에 대해 계약한 사실 없음, 일정한 시간외ㆍ야간 및 휴일근로가 예상되는 경우에 해당하지 않는 등으로 포괄임금계약은 무효로 판단되므로 일당을 평균임금으로 산정함이 타당하다며 원처분을 취소한 사례

청구취지

원처분기관이 2019. 10. 14. 청구인에게 행한 평균임금 결정 처분을 취소한다는 재결을 구하는 데 있다.

이유

1. 사건개요 청구인은 G△△△(이하 “이 건 사업장”이라 한다) 소속 근로자로서 2018. 12. 14. 진단받은 '우측 견관절 충격증후군, 우측 어깨의 근육 둘레띠의 근육 및 힘줄의 손상(기타 및 상세 불명의 손상)’(이하 “승인상병”이라 한다)으로 2019. 6. 30. 까지 치유 후 청구인의 일당을 통상임금으로 인정하여 평균임금을 적용하여야 한다며 원처분기관에 2019. 9. 25. 통상근로계수 적용제외 신청서를 제출하였다.이에 대하여 원처분기관 및 근로복지공단이사장(이하 “심사기관”이라 한다)은, 각각 2019. 10. 14. 재해일 이전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금 정정 처분 및 2020. 4. 14. 심사청구 기각 결정을 하자, 청구인은 이에 불복하여 2020. 5. 18. 재심사를 청구하였다. 2. 원처분기관 처분 및 심사기관 결정 이유원처분기관 및 심사기관은, 청구인은 일용근로자로서 일당 200,000원을 받기로 하고 근무하던 중 재해가 발생하였으나, 사고가 발생한 현장에서 3개월 이상 근무한 것으로 확인되어 산업재해보상보험법 시행령 제25조제1호 단서규정에 따른 통상근로계수 적용제외 대상이며, 근로기준법에 따른 평균임금과 통상임금을 비교하여 더 높은 금액을 지급하여야 하는 바, 여기서 통상임금이라 함은 '근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액’을 말하며, 통상 근로의 대상으로 지급된 임금으로서 소정근로 또는 총 근로의 양과 질에 따라 미리 지급하기로 정하여진 임금을 의미하는 것으로, 비록 청구인이 근로계약서에 직접 서명하지 않았다고는 하나 근로계약에 서명한 동료근로자와 임금내역에 대한 구성을 달리 볼 객관적인 사유는 없는 것으로 보이고, 청구인이 퇴직금 관련 고용노동부에 진정내용에 따른 합의금 등을 고려하면 청구인이 지급받기로 한 일당에 유급주휴수당, 휴일근로수당, 연차수당 등 통상임금에 해당되지 않는 수당이 포함되어 있는 것으로 판단되므로 이를 제외한 후 산정함이 타당하다고 주장한다. 3. 청구인 주장 청구인은 일당 200,000원이 통상임금에 해당하므로 통상임금을 평균임금으로 적용하여야 한다며 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 일당은 1일 8시간 근로에 대한 임금이고, 사업주가 제출한 일용 근로계약서는 청구인이 서명 또는 날인하지 않은 무효인 계약서이다. 나. 청구인이 서명 또는 날인하지 않은 근로계약서는 포괄 근로계약서이나, 실제 휴일근로가 고정적으로 발생하는 것이 아니며, 노동관계법령과 행정해석을 고려하더라도 일용근로자에게 연차수당 등이 근로계약서에 포함될 수 없다. 다. 일용노무비 지급명세서에서도 근로일수에 일당을 곱하여 지급하였고, 고정적인 연장근로 또는 휴일근로가 없었으며, 동료근로자들의 진술에서도 일당에는 주휴 또는 휴일수당이 포함되어 있지 않다고 확인하고 있다. 라. 사업주는 임의로 작성된 근로계약서의 세부사항에 대해 설명하지 않았고, 원처분기관은 일용직 근로자에게 연차수당 포함을 인정하지 않는 행정해석을 배척하고 서명 또는 날인하지도 설명을 듣지도 못한 근로계약서를 기준으로 통상임금을 산정하는 것은 불법적인 사항을 행정기관이 보호하는 결과를 초래한다. 4. 관계법령 별지와 같다. 5. 사실관계심사결정서 등 관련 자료상 확인되는 사실관계는 다음과 같다. 가. 청구인은 이 건 사업장이 시공하는 건설현장에서 근무 중 2018. 12. 14. 진단된 상병명 '우측 견관절 충격증후군, 우측 어깨의 근육 둘레띠의 근육 및 힘줄의 손상(기타 및 상세불명의 손상)’을 업무상 질병으로 승인받았다. 나. 청구인은 이 건 사업장으로부터 공사 일부를 도급받은 ㈜정○○○석재에서 2016. 9. 22. 부터 대리석 시공 업무 등을 수행하였다. 다. ㈜정○○○석재가 제출한 일용 근로계약에서 다음의 내용이 확인된다.- 계약명: 근로계약서(일용)- 작성일자: 2018. 11. 19.- 근로장소 및 직종: 대연 자이(부산) 중 석공사- 직종: 건설ㆍ채굴 단순 종사자- 계약기간: 2018. 11. 19.~2018. 12. 31.- 근로시간: 월~토요일 07:00~17:00(휴게시간 2시간)- 급여내역급여는 일당 200,000원×출력일수로 산정하여 지급하며, 일당은 아래 표에 따른 포괄 역산된 제반 법정수당이 포함된 금액으로 한다.통상시급은 '일당/아래 표에 명시한 시간의 합계액’으로 산출된 금액 16,688.92원으로 한다. 라. 청구인에 대한 2018년 일용노무비 지급명세서에서 다음의 내역이 확인된다. 마. 원처분기관이 청구인에게 행한 평균임금 처분 내용은 다음과 같다.1) 원처분기관은 근로계약서 및 일용노무비명세서 등을 토대로 청구인의 평균임금을 146,000원(일당 200,000원×통상근로계수)으로 산정하였다.2) 청구인은 2019. 9. 25. 원처분기관에 통상근로계수 적용제외 신청을 하였고, 원처분기관은 청구인이 같은 회사 소속으로 3개월 이상 근무하여 통상근로계수 적용을 제외함이 타당하다고 판단한 후, 다음과 같이 산정한 평균임금과 통상임금을 비교하여 청구인의 평균임금을 147,252원75전으로 정정하였다.- 근로기준법 상 평균임금: 147,252원75전- 근로기준법 상 통상임금: 133,511원※ 근로계약서 내용을 근거로 일당에서 유급주휴수당, 휴일근로수당, 연차수당을 제외하고, 기본급 항목만 통상임금 인정바. 청구인 주장 등에 대한 ㈜정○○○석재의 의견은 다음과 같다.1) 산재심사실 담당자와 통화(2020. 1. 28. 15:30) 과정에서, ㈜정○○○석재 사업주(이○○)는 다음과 같은 취지로 진술하였다.- 제출한 청구인과의 근로계약서는 ㈜정○○○석재에서 사용하는 표준근로계약서(일용)이다.- 근로계약서는 공사현장에 따라 작성하는데, 오래된 일이라 정확히 기억나지는 않지만, 청구인에게 근로계약서 날인을 요청하였을 때, “일당 20만원이 어디 가느냐. 알아서 해라”라고 하여 대필을 한 것으로 기억한다.- 고용노동부 중재 하에 청구인에게 퇴직금을 지급하였는데, 별도의 내역서는 없고, 서로 합의하여 1,000만원을 지급하였다.2) ㈜정○○○석재에 사실 조회한 결과, 2020. 3. 9. 다음과 같이 회신하였다.- 근로계약서에 근로자들이 직접 서명ㆍ날인하는 비율은 약 95%이다(다른 근로자들의 계약서 제출).- 직접 서명ㆍ날인하지 못하는 경우, 회사에서 일당이 얼마인지만 확인해주고 세부사항(임금 구성 항목 등)에 대한 설명은 하지 않았다.- 청구인에게 근로계약서에 대한 세부 내용을 설명하지 않았다. 사. 청구인 진정서 합의내역○ 청구인은 2016. 9. 27.~2018. 12. 14. ㈜정○○○석재에 근무하면서 퇴직금(13,298,830원), 연차수당(6,000,000원), 주휴ㆍ연장ㆍ휴일수당(6,750,000원)을 지급받지 못하였다며 ㈜정○○○석재를 상대로 고용노동부에 진정서를 제출하였고, 해당 진정은 고용노동부 중재 하에 ㈜정○○○석재가 청구인에게 10,000,000원(세부 내역 없음)을 지급하는 것으로 합의하고 종결되었다. 아. 동료근로자 진술○ 청구인의 동료근로자 2인은 “현장의 근무시간은 08:00~17:00, 점심 및 휴게시간은 각각 1시간, 하루 일당은 정해진 시간에 근무하는 것으로 여기에 연장ㆍ주휴ㆍ휴일수당 등이 포함된 금액이 아니다”는 취지의 확인서를 2019. 11. 19. 작성하여 제출하였다. 자. 심사기관 심의 결과○ 청구인은 일용근로자로서 일당 200,000원을 받기로 하고 근무하던 중 재해가 발생하였으나, 사고가 발생한 현장에서 3개월 이상 근무한 것으로 확인되어 산업재해보상보험법 시행령 제25조제1호 단서규정에 따른 통상근로계수 적용제외 대상이며, 근로기준법에 따른 평균임금과 통상임금을 비교하여 더 높은 금액을 지급하여야 하는 바, 여기서 통상임금이라 함은 '근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액’을 말하며, 통상 근로의 대상으로 지급된 임금으로서 소정근로 또는 총 근로의 양과 질에 따라 미리 지급하기로 정하여진 임금을 의미하는 것으로, 비록 청구인이 근로계약서에 직접 서명하지 않았다고는 하나 근로계약에 서명한 동료근로자와 임금내역에 대한 구성을 달리 볼 객관적인 사유는 없는 것으로 보이고, 청구인이 퇴직금 관련 고용노동부에 진정내용에 따른 합의금 등을 고려하면 청구인이 지급받기로 한 일당에 유급주휴수당, 휴일근로수당, 연차수당 등 통상임금에 해당되지 않는 수당이 포함되어 있는 것으로 판단되므로 이를 제외한 후 산정함이 타당하다고 판단함. 차. 청구인과 청구인의 대리인은 2020. 9. 25. 우리 위원회 심리회의에 참석하여 '3. 청구인 주장’과 같은 취지로 진술하였다. 6. 판단 산업재해보상보험법 제5조제2호에서 임금, 평균임금이란 각각 근로기준법에 따른 임금 및 평균임금을 말하고, 근로기준법 제2조제1항제5호에 따르면 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금ㆍ봉급ㆍ그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.산업재해보상보험법상 보험급여액은 원칙적으로 근로기준법에 따른 평균임금을 토대로 산정하도록 하고 있으나, 그 적용이 어렵다고 인정되는 경우 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금”으로 한다고 규정하고 있으며, 산업재해보상보험보험법 제36조에서는 보험급여의 종류와 산정 기준 등을 정하면서 같은 조 제5항에서 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 그에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다고 규정하고, 산업재해보상보험법 시행령 제23조 내지 제24조에서 근로형태가 특이한 근로자의 범위와 평균임금 산정 방법에 대하여 규정하고 있다.먼저, 청구인은 산업재해보상보험법 시행령 제23조제1호가목에 따라 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우의 일용근로자에 해당하므로 산업재해보상보험법 시행령 제24조제1호에 따라 일당에 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 사용할 수 없고, 근로기준법에 따라 평균임금을 산정하여야 하며, 근로기준법 제2조제2항에 따르면 이렇게 산정한 평균임금이 통상임금보다 적은 경우 통상임금을 평균임금으로 적용하여야 한다.다음으로, 청구인의 통상임금 산정과 관련하여 청구인은 이 사건 근로계약서에 서명한 사실이 없고, 근로계약서 세부내용에 대하여 설명을 받은 사실 또한 없으며 이 건 근로계약의 주요 내용인 포괄임금계약의 경우 청구인에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당한 경우 인정될 수 있을 뿐만 아니라 청구인이 포괄임금계약에 동의한 적이 없으므로 포괄임금계약은 무효로 판단되고, 청구인의 경우 실제 근로시간을 정확히 산정하는 것이 곤란하지 않고 일정한 시간외ㆍ야간 및 휴일근로가 예상되는 경우에 해당하지 않으며 일당 외에 어떠한 수당도 지급하지 않기로 묵시적 또는 객관적으로 합의했다고 볼 수 없으므로 ㈜정○○○석재에서 받은 일당을 통상임금으로 보아 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 판단된다.따라서, 원처분기관이 청구인에게 행한 평균임금 결정 처분은 취소함이 타당하다는 것이 우리 위원회의 판단이다.관계법령【산업재해보상보험법】제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “업무상의 재해”란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망을 말한다.2. “근로자”ㆍ“임금”ㆍ“평균임금”ㆍ“통상임금”이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자”ㆍ“임금”ㆍ“평균임금”ㆍ“통상임금”을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 “임금” 또는 “평균임금”을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금”으로 한다.제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.【산업재해보상보험법 시행령】제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조제5항에서 “근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.1. 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 “일용근로자”라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우. 다만, 일용근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 가. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우나. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조제5항에서 “대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액”이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제23조제1호에 해당하는 경우: 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 “통상근로계수”라 한다)를 곱하여 산정한 금액② 평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다.【근로기준법】제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.5. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.【근로기준법시행령】제6조(통상임금) ① 법과 이 영에서 “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.【고용노동부고시 제2017-82호】Ⅰ. 통상근로계수는 73/100으로 한다.